Créditos de PIS e Cofins: ainda é possível recuperar?

Panorama

Estava pautado para hoje, dia 01 de abril de 2020, quarta-feira, o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, no Recurso Extraordinário nº 574.706, no qual o STF entendeu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

No entanto, o julgamento mais aguardado das últimas décadas, em razão de seu altíssimo impacto econômico, foi retirado de pauta em 18 de março de 2020, por deferimento de pedido fundamentado na Pandemia COVID-19.

Com isso, empresas de todo país garantiram uma janela de oportunidade valiosa.

Recuperar créditos tributários federais pagos a maior nos últimos cinco anos pode garantir alívio àquelas mais impactadas pelo cenário de incerteza que vivemos.

Entenda os fundamentos da tese a seguir.

Palavras-chave: Empresas; PIS; Cofins; ICMS; ISS; Economia; COVID-19; Corona Vírus; Brasil.

Fundamentos da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da Cofins

Em 15 de março de 2017, ao finalizar o julgamento do tema 69 de repercussão geral reconhecida, o STF, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, fixou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins."

O voto pacificou embates jurídicos que ultrapassaram duas décadas.

A controvérsia repousava no conceito de faturamento trazido pela legislação do PIS e da Cofins.

Nela, o legislativo atribuiu a faturamento definição diversa da originária, o conceito foi apontado como sinônimo de receita bruta.

Contudo, o Código Tributário Nacional, CTN, veda, expressamente, a alteração de preceitos, definições e institutos de direito privado por seus legisladores. Em outros palavras, o legislador tributário não pode modificar conceitos previamente estabelecidos com intenção de expandir a competência tributária de um ente.

No caso específico dessa tese, inadmissível atribuir a um termo originalmente contábil, empregado no direito empresarial, outro sentido ou definição se não àquela apontada pela contabilidade.

Desse modo, o ICMS jamais poderia ter sido considerado faturamento, tampouco receita bruta, pois não importa em acréscimo patrimonial definitivo. Trata-se de verba que apenas transita pelo caixa e pela contabilidade das empresas, uma vez que os destinatários finais são os cofres públicos. Isto é, empresas são meros braços arrecadadores do Estado.

Consequentemente, a base de cálculo do PIS e da Cofins sofre uma redução expressiva e todo valor pago a maior deve ser restituído.

Por tudo isso, o STF entendeu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e sedimentou a tese do tema 69.

Com a decisão, empresas de todo o país têm ingressado no judiciário para reaver valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos.

Um caso emblemático foi o da Magazine Luiza, que garantiu um bilhão em créditos tributários federais com a aplicação da tese.

Efeito Cascata

O entendimento adotado pelo STF gerou um efeito cascata extremamente benéfico, pois permite sua aplicação a outros setores produtivos.

Seguindo a linha de raciocínio da tese, o ISS também não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, por exemplo. Inclusive, já há aplicação analógica da tese nesse caso específico.

Outro tema que igualmente deve ser beneficiado é a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, CPRB. O Ministro Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli já se manifestaram nesse sentido.

Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos da Decisão

Embargos de Declaração são utilizados para corrigir vícios específicos em uma decisão judicial, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

No caso em tela, a Fazenda Nacional alegou suposta omissão em relação ao montante de ICMS a ser restituído, se o destacado nas notas fiscais ou o efetivamente pago após o confronto de créditos e débitos, o a recolher.

No entanto, tal medida revela, na verdade, certo desespero e má-fé, já que o voto da Relatora foi expresso e exemplificativo ao determinar que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais.

Modular os efeitos de uma decisão significa limitar sua eficácia no tempo.

Sobre a questão, necessário destacar que tal pedido sequer foi formulado na via e momento processual adequados.

Nas palavras da Relatora, Ministra Cármen Lúcia: "Não consta pleito nos autos de modulação de efeitos. Essa modulação foi feita apenas, aqui, da tribuna. Então, o que temos normalmente feito, quando não consta pleito no processo, é não votar a modulação de efeito."

Ou seja, todos os argumentos manejados pela Fazenda Nacional são absolutamente infundados.

Diante desse cenário, há duas hipóteses de julgamento.

Na primeira, ocorrendo uma decisão técnica, o esperado é a manutenção integral da decisão, ou seja, o montante de ICMS a ser excluído deve ser o destacado nas notas fiscais.

Na segunda, hipótese de uma decisão meramente política, o que se espera é que o direito a recuperar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos seja mantido somente àqueles que ingressarem no judiciário antes do julgamento dos Embargos Declaratórios.

Por que investir nessa tese?

• Alto Grau de Segurança Jurídica

Tendo em vista a impossibilidade de alteração da tese.

• Aplicação Obrigatória da Tese por Força da Repercussão Geral

Significa a vinculação de todo o judiciário ao entendimento do STF, ou seja, juízes federais de instâncias inferiores devem reproduzir a tese fixada no tema 69.

• Retroatividade Quinquenal

É possível recuperar valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à distribuição da demanda, acrescidos do período da duração processual.

Exemplo prático: empresas que ingressaram no judiciário em 2015 tiveram direito a reaver valores pagos a maior desde 2010.

Nosso Parecer

O mais alto grau de segurança jurídica somado à obrigatoriedade de reprodução da tese nas instâncias inferiores constituem uma oportunidade única às empresas que ainda não ingressaram no judiciário e estão sofrendo o estrangulamento de seu caixa em decorrência da crise econômica instaurada pela Pandemia COVID-19.

Como já destacado, a vitória dos contribuintes já foi garantida, mas a modulação de seus efeitos ainda não foi julgada.

Isso significa que, se por ventura houver a apreciação do pedido, com consequente concessão ex nunc, ou seja, da data do julgamento em diante, os processos que já foram distribuídos terão direito à retroatividade quinquenal, mas os novos não.

Dessa forma, é de suma importância que as ações sejam distribuídas o mais breve possível, aproveitando essa janela de oportunidade.

Importante destacar que o ingresso no judiciário é a única forma segura de garantir a imediata exclusão dos impostos da base de cálculo do PIS e da COFINS, além da devolução ou compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

Por fim, necessário ressaltar que o controle e redução de passivos tributários garantem o aumento da lucratividade e, consequentemente, vantagem competitiva no mercado.